Fragmento de Teoría pura del derecho, de Hans Kelsen. Buenos Aires: Eudeba, 1999 (Traducción Moisés Nilve)

Páginas 73-74, ed. cit.

1. ¿Es el hecho ilícito la negación del derecho?

Llamamos hecho ilícito a la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica o, lo que es lo mismo,  a la conducta prohibida por dicha norma. Hay pues una relación estrecha entre la noción de hecho ilícito y la de obligación jurídica. El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse de todo acto ilícito.

Si cada regla de derecho es formulada siguiendo un esquema según el cual en tales condiciones un individuo debe conducirse de una manera determinada, resulta fácil definir el hecho ilícito como la conducta opuesta a la que está prescrita. Pero si la regla de derecho es construida según el esquema: "En tales condiciones una sanción debe ser ejecutada", el hecho ilícito aparece como la condición de la sanción. Ahora bien, un acto jurídico sólo tiene el sentido objetivo de prescribir una conducta determinada si una sanción está prescrita o autorizada en caso de conducta contraria. Dícese habitualmente que tal o cual conducta es la condición de una sanción, porque ella es un hecho ilícito. Sería más justo decir que es un hecho ilícito porque es la condición de una sanción. No hay mala in se, sino solamente mala prohibida. Si el legislador declara que tal conducta está prohibida, pero omite prescribir o autorizar una sanción, la conducta prohibida no es un hecho ilícito.

Para la teoría tradicional el hecho ilícito es una violación o una negación del derecho, un hecho contrario al derecho, que se encuentra, pues fuera del derecho. Pero el hecho ilícito sólo puede convertirse en objeto de la ciencia jurídica si se lo ve como un elemento del derecho, un hecho determinado por el derecho, o sea, la condición de una consecuencia determinada ella misma por el derecho. Definiendo el hecho ilícito como la condición de la sanción, la Teoría pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurídico.

La teología, otra disciplina normatica, procede de la misma manera en materia de teodicea cuando, queriendo presentar al mundo como un sistema del bien, despoja al mal de su carácter originario de simple negación del bien y lo convierte en una condición de la realización del bien, en el sentido de que el mal conduce finalmente a la expiación y por eso mismo a la victoria del bien.

Para la Teoría pura el autor de un acto ilícito no "viola" el derecho, tanto menos puede violarlo, cuanto que sólo el hecho o el acto ilícito permiten al derecho desempeñar su función esencial. Se define tradicionalmente el hecho ilícito como una interrupción en la existencia del derecho, cuando en rigor de verdad es lo contrario, puesto que es la existencia misma del derecho, es su validez, que se afirma frente al hecho ilícito por la reacción del orden jurídico en forma de una sanción.